不是每个防卫者都能理性抗暴营养

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9月10日上午，备受关注的 90后 少女捅死性侵大叔案在广州市中院一审宣判，被告人小惠（化名）因故意杀人罪被判处有期徒刑四年。法院查明，小惠被骗入出租屋留宿面临性侵时持刀反抗属正当防卫，但被害人倒地丧失抵抗能力后继续捅刺的行为属于防卫过当，构成故意杀人。和以往的诸多同类案例一样，此案照例又引发了舆论喧嚣，争议的焦点仍在正当防卫与防卫过当的区别。（9月11日新华）

笔者无意对此个案进行评判，但应当指出，法院的防卫过当判决已然成了引发舆情质疑的一大火药桶。在 小惠案 之前，张福林案、邓玉娇案都曾引发广泛的社会关注。这种关注的背景在于，公众在换位思考时常常会感占总招录人数三分之一觉对防卫的尺度无所适从。法治的价值之一就在于能带给人们可预期的生活。若是对防卫的结果无法预期，面对正在进行的威胁又如何能勇敢地予以还击或抗暴呢？

小惠案 也有个正当防卫的前奏，法院已确认小惠在出租屋内面临性侵时持刀反抗属正当防卫。关键点在 被害人倒地丧失抵抗能力后继续有保障捅刺 ，法院将此行为认定为 防卫过当 。批评的声音则在于，防卫人在紧张的抗暴过程中，如何能精准地辨别被害人倒地之后就属 丧失了抵抗能力 ？如果判断有误，防卫人就很可能遭到更为严重的报复性暴力。因此，在抗暴的过程中，哪怕是对施暴者的伤害有过当之处，也应被理解。

事实上，从1997年刑法的修订就能看出，立法机关是支持对防卫过当的认定采取更为严格的态度的。1979年刑法规定的防卫过当是 正当防卫超过必要限度造成不应有的危害 。因为在 必要限度 与 不应有的危害 上用语模糊，导致了司法实践对防卫过当的认定存在很大的随意性，各地标准也不一，反而对防卫人造成了 不应有的危害 。鉴于此，1997年刑法修订，将原规定改为 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事，但是应当减轻或者免除处罚 。两者的主要区别就在于，一是给 超过必要限度 加上了 明显 这一限定词；一是 不应有的损害 变成了 重大损害 。从字词的变化看，立法原意无疑就是放宽正当防卫，严格限定防卫过当。

尤其是现行刑法第20条第 款还规定： 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事。 这一规定被学界称为 无限防卫 。有关正当防卫与防卫过当的立法变化，实则就是要鼓励公民更好地利用防卫权，来保护自己和他人的合法权益，维护良善的社会秩序。

从防卫的实践来看，侵害行为一旦实施，由于先手之便，且侵害人往往是有备而为之，这时防卫人的临场反应往往难以做到 理性 控制好自己的防卫程度。包括对侵害者在受到打击之后是否还具备侵害能力上，也不是所有的防卫人都能精准评估。如果刑事司法的方向仍是打击犯罪、鼓励正当防卫，那就不宜对防卫人太过严苛。要求每一个防卫人都有 点到即止 的绝世功夫，是不现实的，也是非理性的。

由于现行刑法中的相关规定仍不乏 明显 、 重大 等抽象的词，法官仍有不少自由裁量的空间，这就要求法官应当具备在裁判中准确贯彻立法原意的法律适用能力。在鼓励正当防卫的大趋势下，对防卫过当的认定还是得慎重、再慎重。